O princípio da consunção, ou da absorção, reside no plano da dogmática penal como um dos principais vetores de solução do conflito aparente de normas, impedindo a ocorrência do odioso bis in idem substancial. No âmbito do Direito Penal Econômico, especificamente na intersecção entre os crimes de falsidade documental (falsidade ideológica ou falsificação de documento público/particular, artigos 297 a 299 do Código Penal) e os crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90), a aplicação deste princípio assume contornos de refinada complexidade técnica. A baliza jurisprudencial que rege a matéria há décadas encontra-se consubstanciada na Súmula nº 18 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo enunciado preceitua: “Quando o falso exaure sua potencialidade lesiva na sonegação fiscal, sendo por este absorvido, não responde o agente por crime de falso”.
Contudo, a mutação das práticas de fiscalização eletrônica promovida pelos órgãos fazendários na era dos dados fiscais integrados forçou uma releitura dos limites epistemológicos da referida súmula. O cerne do debate doutrinário contemporâneo orbita em torno do conceito de “exaurimento da potencialidade lesiva”. Órgãos acusatórios ministeriais têm buscado contornar de forma agressiva a incidência do verbete sumular, oferecendo denúncias em concurso material de crimes (somando-se as penas do falso e da sonegação). O argumento estatal repousa na alegação de que as falsificações de notas fiscais, contratos sociais de fachada ou declarações contábeis fraudulentas possuíam aptidão para lesionar outros bens jurídicos autônomos, como a fé pública em geral ou a regularidade de cadastros civis, operando de forma independente do prejuízo ao erário.
Essa tentativa de hipertrofia punitiva exige do advogado criminalista técnico que atua perante as cortes superiores um rigor científico inabalável na formulação de distinções conceituais (distinguishing). Para que a consunção seja chancelada pelo magistrado criminal, a defesa analítica deve demonstrar cabalmente que a falsidade documental operou de forma instrumental e subsidiária, funcionando como mero crime-meio (ante factum impunível) destinado exclusivamente a viabilizar a consecução do crime-fim, qual seja, a redução ou supressão do tributo devido. Se o documento falsificado exauriu sua utilidade prática no interior do procedimento de fraude fiscal, não detendo autonomia de circulação mercantil ou lesividade social externa destacável, a absorção pelo delito fiscal cominado na Lei 8.137/90 é medida impositiva de estrita legalidade.
Ademais, os reflexos processuais práticos do reconhecimento da consunção são de magnitude monumental. Sendo o crime de falso absorvido pelo crime tributário material, o início da persecução penal passa a submeter-se de forma inexorável aos ditames da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal (STF). Isto significa que a ação penal não poderá ser sequer iniciada enquanto não houver o lançamento definitivo do crédito tributário na esfera administrativa do Processo Administrativo Fiscal (PAF). Argui-se a atipicidade temporária ou a inépcia da denúncia prematura via Habeas Corpus perante os Tribunais Regionais Federais e o STJ, esvaziando constrangimentos ilegais e reestabelecendo as garantias fundamentais do contribuinte face ao gigantismo punitivo estatal.
