O Risco Penal na Era do IVA Dual: A Responsabilidade do Gestor pelo Não Recolhimento do IBS e CBS sob a Ótica da LC 225/2026
O cenário tributário brasileiro, após a implementação plena da Reforma Tributária (Emenda Constitucional 132/2023), impôs aos empresários e gestores uma nova gramática de riscos. A substituição do ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) trouxe consigo o mecanismo do Split Payment — a retenção automática do imposto no momento da liquidação financeira da transação. Contudo, engana-se o gestor que acredita que a automação extinguiu o risco penal. Ao contrário, a recente Lei Complementar nº 225/2026, que instituiu o Código de Defesa do Contribuinte e regulamentou a figura do “Devedor Contumaz”, redefiniu os limites da apropriação indébita tributária, exigindo uma vigilância ainda mais estrita da alta administração.
A base da discussão criminal tributária moderna reside no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. Historicamente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RHC 163.334 (Tema 999), sedimentou que o não recolhimento de tributo indireto declarado e cobrado do consumidor configura crime de apropriação indébita, desde que haja dolo de apropriação e contumácia. Com a Reforma, essa tese migrou para o IBS e a CBS. A inovação tecnológica do Split Payment cria um paradoxo: se o imposto é retido na fonte pela instituição financeira, a posse do numerário tributário sequer ingressa na conta da empresa. Todavia, a responsabilidade penal desloca-se agora para a parametrização sistêmica. O dolo de evasão não se manifesta mais na “falta de pagamento da guia”, mas na manipulação de algoritmos, NCMs e bases de cálculo que burlam a retenção automática.
A Lei Complementar 225/2026 surge como o fiel da balança. Em seu artigo 11, a norma define objetivamente os critérios de “contumácia”, elemento essencial para que o inadimplemento tributário ultrapasse a fronteira do ilícito administrativo e adentre a esfera penal. De acordo com o novo marco legal, é considerado devedor contumaz aquele que possui débitos cuja soma supere R$ 15 milhões e que, concomitantemente, ultrapassem 100% do patrimônio líquido da organização. Para o gestor, esta lei é um escudo: abaixo destes limites, a presunção de contumácia exigida pelo STF para a configuração do crime cai por terra, forçando o Ministério Público a uma prova muito mais complexa de dolo específico para além da mera dívida.
Doutrinariamente, a posição de “Garante” do administrador (Art. 13, § 2º, do Código Penal) é reforçada. O Diretor Financeiro (CFO) ou o CEO de um grupo empresarial não pode alegar desconhecimento técnico sobre a falha no recolhimento do IBS/CBS quando esta decorre de uma estratégia deliberada de “caixa dois tecnológico”. A Teoria do Domínio do Fato é aplicada aqui com rigor: quem detém o comando sobre os sistemas de TI e a governança fiscal detém o domínio sobre a prática delitiva. O Criminal Compliance tributário deixa de ser um acessório ético para tornar-se a principal prova de ausência de dolo. Se a empresa demonstra que possui auditorias periódicas de sua árvore de parametrização fiscal e que o erro no Split Payment decorreu de falha técnica imprevista, afasta-se a tipicidade penal por ausência de dolo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem avançado na proteção do gestor que atua em situação de crise. A tese da Inexigibilidade de Conduta Diversa por Dificuldade Financeira continua sendo um baluarte da defesa criminal. Com o Split Payment, a empresa perde a flexibilidade de gerir o fluxo de caixa do imposto. Se o gestor, diante de um colapso financeiro, tenta contornar o sistema de retenção para priorizar o pagamento de verbas alimentares (salários), a LC 225/2026 oferece um alento ao prever que a inadimplência justificada por crise sistêmica ou calamidade pública afasta a pecha de contumácia. Contudo, a prova deve ser documental, robusta e periciada contabilmente.
Outro ponto nevrálgico é a responsabilidade por erro de terceiros. Com a unificação dos tributos, muitas empresas terceirizaram sua inteligência fiscal para BPOs (Business Process Outsourcing). O Direito Penal, regido pelo princípio da culpabilidade e da personalidade da pena, exige que a acusação prove que o gestor anuiu com o erro do terceiro. O monitoramento de KPIs fiscais e a exigência de certificações de compliance dos fornecedores de software são, portanto, as melhores cautelas para evitar que o Diretor responda por um erro logarítmico alheio.
Concluímos que a liberdade do gestor em 2026 está intrinsecamente ligada à higidez de seus sistemas de informação. O risco penal não é mais apenas uma questão de “querer ou não pagar”, mas de “garantir que o sistema pague corretamente”. A Lei Complementar 225/2026 trouxe a racionalidade necessária ao separar o empresário em crise do criminoso contumaz. Investir em conformidade fiscal sistêmica é, hoje, a medida mais barata e eficaz de proteção da liberdade individual e da perenidade do negócio frente à nova ordem tributária nacional.
Frequently Asked Questions
- O Split Payment elimina o risco de eu ser processado criminalmente?
ão. Ele reduz o risco de "apropriação indébita" por esquecimento ou falta de caixa momentânea. Contudo, se o sistema for parametrizado para informar valores menores e burlar a retenção, o crime passa de apropriação indébita (Art. 2, II) para sonegação fiscal mediante fraude (Art. 1), que possui penas maiores. - O que acontece se minha dívida de IBS/CBS for menor que R$ 15 milhões?
Pela nova Lei Complementar 225/2026, você dificilmente será classificado como "devedor contumaz". Isso enfraquece a tese do Ministério Público para iniciar uma ação penal, pois o STF exige a contumácia para caracterizar o crime tributário sem fraude. - Posso ser preso se o software de faturamento da empresa falhar?
No Direito Penal, o erro de sistema sem dolo (intenção) não é crime. A chave é provar que a falha foi técnica e que o gestor mantinha controles e auditorias. Se o gestor sabia do erro e nada fez para lucrar com a falta de retenção, ele pode responder por dolo eventual. - O parcelamento da dívida no novo sistema extingue o risco penal?
Sim. A legislação brasileira mantém a regra de que o parcelamento suspende a pretensão punitiva e o pagamento integral extingue a punibilidade, mesmo que a ação penal já tenha começado, desde que antes do trânsito em julgado.
